Autores:
Flavia S. Actis Dominguez. Abogada en Petra Cremaschi Abogados. Graduada de la Universidad Nacional de Cuyo. Maestranda en Derecho Penal. Profesora de Derecho Penal Parte General en Universidad Nacional de Cuyo.
Justo Greco Pahissa. Abogado abanderado en UBA, magister en derecho penal por la Universidad Austral, Ex Justicia Criminal Federal de la Capital Federal -Comodoro Py-.
Estimados clientes, colegas y amigos,
Por medio del presente, les hacemos llegar un artículo de opinión sobre un tema de especial importancia para el manejo y disminución de riesgos de las sociedades.
Desde el año 2017, Argentina se sumó a la tendencia mundial y promulgó la ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas (RPPJ) N° 27.401. A partir de allí, es posible atribuir responsabilidad penal a personas jurídicas privadas por delitos relacionados a la corrupción, los cuales son taxativamente enumerados en el art. 1° de dicha norma.
En relación a otros delitos como los tributarios, la intermediación financiera, el contrabando y el lavado de activos, las sanciones recibidas por parte de las empresas revisten carácter administrativo sancionador ya que, hasta la promulgación de la ley 27.401, se discutía la posibilidad de que un sujeto que no es una persona humana pueda ser susceptible de la aplicación de una pena propiamente dicha.
De todos modos, tanto las penas de la Ley de RPPJN, como aquellas de carácter administrativo sancionador, en la práctica, son las mismas y pueden ir desde altas multas hasta la cancelación de la personería jurídica, además de pérdida de beneficios fiscales, imposibilidad de contratar con el Estado, suspensión de actividades y publicación de la sentencia condenatoria, lo cual podría afectar gravemente la reputación de la empresa.
Más allá de la profunda y aún vigente discusión doctrinaria que este nuevo paradigma trae consigo, sobre la naturaleza penal de la pena, se pretende en el presente destacar algunos aspectos fundamentales de la misma que son esenciales para el desarrollo, crecimiento y prevención de daños de las sociedades comerciales argentinas.
Los arts. 22 y 23 de la Ley de RPPJ, consignan los lineamientos para la elaboración e implementación de un PROGRAMA DE INTEGRIDAD REFERIDO AL COMPLIANCE ANTICORRUPCIÓN, el cual consiste en “(…) el conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos por esta ley. (art. 22, primer párr. ley N°27.401).” Asimismo, estos arts. describen cuáles son los elementos que debe tener un programa de integridad efectivo en cuanto a que sea útil para eximir de pena a la persona jurídica:
- Elementos necesarios: un código de ética o políticas y procedimientos de integridad apuntados a prevenir la comisión de los delitos contemplados en la ley; reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en cualquier interacción con el sector público; y la realización de capacitaciones periódicas sobre el Programa de Integridad a directores, administradores y empleados.
- Elementos optativos y recomendados: análisis periódico de riesgos y adaptación a los mismos, apoyo visible al programa por parte de la alta dirección y gerencia, canales internos de denuncia de irregularidades, política de protección de denunciantes, sistema de investigación interna, responsable interno (compliance officer), entre otros.
En tal sentido, no basta con tener un mero programa de cumplimiento formal o de tipo modelo, sino que cada empresa debe realizar una auto-evaluación de riesgo concreto respecto de su propio sector negocial y, en base a ello, diseñar y llevar a cabo el programa en cuestión, con el compromiso de la alta dirección -tone from the top- y la capacitación constante del personal, memos informativos, comunicación regular, feedbacks, controles cruzados, canales de denuncia, revisiones periódicas, entre tanto aspectos.
Además del enfoque basado en riesgos, el programa de cumplimiento servirá para diferenciar la esfera de competencia de cada uno de los directivos, gerentes, jefes de área y empleados, lo cual será una carta fundamental ante una contingencia suscitada en un área particular, compartimentando el conflicto y evitando que la responsabilidad se extienda hacia el resto de los miembros que no hayan intervenido en el hecho, los cuales muchas veces resultan involucrados en causas penales simplemente por revestir un cargo formal.
Sobre el particular, cobra especial relevancia la manera en la que se asienta la distribución de tareas y delegación de funciones, las cuales serán válidas siempre que el delegante haya delegado la función en una persona idónea y la haya provisto de recursos, información y capacitación para desplegar la tarea encomendada, conservando un deber residual de supervisión.
Si bien un programa de integridad adecuado es condición necesaria (pero no suficiente) para tal fin, además de esto el COMPLIANCE EN SENTIDO AMPLIO (sistema de gestión de riesgos, jurídicos o no) también está dirigido a la confección de un PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO que abarque TODOS los riesgos a los que está expuesta la sociedad comercial según su objeto y tamaño, tales como: accidentes laborales, enfermedades profesionales, mala gestión de datos, conflictos en materia de género y diversidad, discriminación, incumplimiento de normativa administrativa o municipal, etc.; incluyendo los penales previstos en el PROGRAMA DE INTEGRIDAD (criminal compliance).
Todo lo antedicho, implica que un ANÁLISIS DE RIESGOS penales y no penales, es el primer paso para la elaboración de un plan de detección, prevención y reacción de los mismos. Y aquí, es donde pequeñas, medianas y grandes empresas deben, por igual, comenzar a transitar este camino.
¿Cuáles serán los beneficios de tal ardua tarea?
- Mejora significativa en la reputación y por tanto credibilidad frente a potenciales negocios.
- Entrar en sintonía con normativa nacional e internacional. Específicamente las PYMES, por ejemplo, son parte de la cadena de valor de empresas multinacionales y ellos las expone a riesgos de corrupción, por ello es recomendable que se adapten también a las normativas aplicables a estas.
- Un programa de cumplimiento moldeado a medida de cada sociedad comercial, permite prever soluciones a problemas internos que puedan surgir en el giro normal del negocio, optimizando al máximo el tiempo de gestión y los recursos necesarios para resolverlos.
- Aumenta la legitimidad frente a los propios empleados, influyendo en su lealtad y compromiso, y mejorando el ambiente laboral.
- Aumenta las posibilidades de acceso a créditos.
- Implica la definición concreta de los principios básicos sobre los cuales el negocio se desenvuelve, desaprobando cualquier conducta que se aparte de los mismos.
- Eximición de responsabilidad penal a la persona jurídica ante la comisión de uno de los delitos previstos en la norma por un individuo que trabaja o representa a la sociedad, siempre que el hecho haya sido detectado por el programa de cumplimiento, que el responsable haya hecho un esfuerzo por vulnerar las normas del protocolo, que la empresa lo haya denunciado espontáneamente y que se devuelva el beneficio obtenido.
- Reducción de las sanciones de carácter administrativo sancionador para el resto de los delitos, como podría ser una disminución de las multas, evitar la publicación de la sentencia, conservar beneficios fiscales, evitar la cancelación de la personería jurídica, etc.
Si bien por el momento el programa de cumplimiento sólo es obligatorio para las empresas que contratan con el Estado, sin dudas, a mediano plazo los beneficios son altos, en relación al costo, y adentrar a las empresas en el mundo del compliance dispara el negocio hacia los objetivos deseados.
El presente análisis no configura una opinión legal, ni tampoco implica asesoramiento legal alguno.
Por último, se adjunta en archivo formato “pdf” el presente análisis para aquellos que deseen descargarlo y contar con el mismo.
